在最高院公报案例，（法国）拉科斯特股份有限公司与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司等商标侵权纠纷一案中，最高院认为，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图等因素进行公平合理的判断。

鳄鱼国际公司在实际使用中也有意区分诉争标识，其行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。

主观意图往往难以通过直接证据证明，但可以从行为中检验、判断行为人主观上是否有混淆的意图，进而推断构成混淆可能性。由于商标侵权行为的隐秘性与损害结果发生的滞后性，主观恶意程度的证明不仅能作为判断混淆可能性的参考因素，也是判决赔偿金额大小的重要条件。

 01  被告对被保护商标的知晓程度有助于推断其具有主观恶意

被告对涉案保护商标的知晓程度越高，越有可能出于搭载其商誉或损害对方合法利益的目的，刻意使用相似或相同的标识，以达到造成消费者混淆的可能性。

被控侵权人往往以“不知道”为由企图证明其不会做出造成消费者混淆的行为。为了证明被告对涉案保护商标的知晓程度，一方面，可以通过证明原告商标的显著性与知名度、市场销售范围等。另一方面，证明被告属于竞争对手或者处于同一行业、同一区域而必然知晓。

 02  利用业务关系等便利条件故意使用侵权标识

业务关系包括许可、分销、雇佣等其他合同关系、业务往来，通过任职董监高、代理等其他关系而明知道商标具有利益，而使用近似或相同的标识，可以推断具有不正当利用他人商誉的主观意图。

 03  侵权警告后的持续使用＝明知故犯？

被告极有可能是因为作为竞争对手，希望在不构成混淆的前提下使用相似性的标识，或者认为没有构成侵权，原告主张无法律依据。那么即使收到侵权警告后也没有停止使用，是否也构成主观恶意呢？

笔者认为在商标并不知名的情况下不能简单地将侵权警告后的持续使用与主观恶意划等号，还需结合其他证据来证明。如果是在法律允许的自由竞争，如描述性使用、构成先用权等，不应认定为具有主观恶意。

 04  未进行商标检索或法律咨询＝逃避商标法义务？

笔者认为不能简单以被告没有做好充分的调查、未开展检索以及法律咨询等理由来证明其混淆意图，毕竟没有做商标检索或者法律咨询最多可以证明是一种疏忽和过失，这与故意造成消费者误认混淆的法律后果截然不同。还需结合其他以主观意图为指导的混淆行为才具有说服力。

 05  还有没有其他行为能反映其主观意图？

被告不仅使用与原告近似的商标，如果有其他行为也能反应出其具有混淆意图。譬如，原告特有的设计理念，在设计商标时特有的花纹或者角度，被告使用了相同的设计理念，不能构成巧合或善意。

其次在使用相似或者近似的标识前提下，生产或制造与原告特有的检验正品方式。另外，仿照相似的产品包装装潢、店铺装潢等情况，也能反应被告具有混淆的意图。