上一次商标进入公众视野的事情，还是两年多前的商标局缺纸事件。这几天又因为广为人知的聊天捂脸表情被人注册商标，而且还通过商标局初步审查，让小伙伴们纷纷感叹还能不能愉快地聊天了。

当大家都在议论申请人这么做对不对的时候，知元商标要从商标审查以及设计师的角度来说说，如何防止自己的娃（设计作品）被别人悄悄抱走据为己有。

说到这个捂脸表情的前世今生，就不得不提到周星驰。网上流传的周星驰这个捂脸动作，有很大可能来源于《唐伯虎点秋香》这部电影。顺便说一句，由此可见周星驰的港式喜剧对一代人的影响之深远。

据说这个捂脸表情是由腾讯微信非常喜欢周星驰的三四个设计师历时五个月完成的设计，并在微信聊天中被广泛使用，我们也不相信这个商标的审查员没用过微信，他在审查到这个广为人知的捂脸表情商标申请时，会不知道这个表情是腾讯微信所设计的。

有一些砖家说因为商标法只规定了有在先的近似商标存在时才能驳回在后的商标申请，如果一个设计作品最开始被他人拿去申请商标时，商标局即使明知是他人作品，也没有法律依据驳回这个商标申请。

商标局审查员据以驳回商标申请的法条是商标法第三十条，该条文内容如下：

申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 

上述条文中“本法有关规定”足以让商标局引用商标法中任何一条有关商标注册的实质性条款，来做为驳回商标的理由。比如常见的商标法第十条的不良影响，就不属于近似商标的理由。

商标法三十二条内容如下：

申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

因此商标局完全可以商标法第三十二条的精神来驳回上述商标申请。

而且在商标局的审查中，也已经有审查员认为商标申请的标志与他人享有著作权的标志高度近似，从而驳回该申请的案例。

商标局为什么不驳回这类申请

为什么审查员在明知捂脸表情为他人设计作品的情况下，仍然让这个商标申请通过初步审查呢？这就值得深思了。

虽然商标法第三十条理论上可以让商标局引用任何条款驳回不符合商标规定的申请，但实际上绝大多数的商标驳回理由都仅限于商标法第十条（禁止作为商标使用）、第十一条（显著性）和第三十一条（近似商标）。如上例那样以在先著作权主动驳回商标申请的情况简直凤毛麟角。

商标局审查任务重、时间紧都是可以理解的理由，尤其是立下年底把商标审查周期降低到6个月的军令状，更不愿意为一两个商标的审查节外生枝，拖累了整个商标审查的进度。

著作权是作品设计创作完成自动产生的权利，全国每天创作完成的作品何其多，商标局并没有一个全国统一的著作权数据库可以检索。

更重要的原因是，商标局认为商标初审通过后还有异议程序，作品的权利人可以在异议程序里行使权利，在初审公告后的3个月期限内以自己的著作权对这类申请提出异议。要是异议不成功的话，商标注册后还有无效宣告程序，这些后续的程序足够作品权利人维权了。

此外，商标局/商评委如果以在先著作权驳回商标申请，还将面临被申请人告上北京知产法院、并承担举证不能而败诉的风险。如果申请案进入行政诉讼之后，法院必将要求商评委提供据以做出决定的在先著作权的证据，如果案件数量再多一点，商评委将陷入四处找在先著作权证据的焦头烂额的状况。

只要真正的权利人在之后还有救济程序，商标局就倾向于让权利人自己通过后续的商标程序来主张权利。

所以真相是，商标局在实务上几乎不会主动审查商标图样是否是他人设计作品的情况。要说这是懒政也说不上，但商标局对在先著作权的审查不积极也是事实。

有人会说，你前面举的例子不是明明白白地显示了商标局会主动审查在先著作权吗？知元商标在此要提醒有这种美好愿望的申请人，再仔细看看前例的权利人是谁？是美国迪士尼（迪斯尼）公司，而且这事还得放在中美贸易站的大背景下来解读。

美国对中国的指责其中之一的理由就是对美国公司的知识产权保护不力，所以商标局对美国大公司的权利格外注意。中国公司？那就呵呵了，腾讯捂脸表情的商标申请的境遇就是明证，这种选择性适用法律也不是头一回，见怪不怪了。

面对此情此景，设计师们就束手无策了吗？谁都不想自己辛辛苦苦设计出来的作品被人偷偷摸摸地拿去注册商标。要解决这个问题，还得从商标局对商标审查的惯性思维中想办法。

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前面提到商标审查实务上虽然不审查在先著作权，但一定会查询和检索在先的商标申请，商标局驳回最常用的理由也是商标法三十一条的在先近似商标，如果有相同或近似的在先商标，就会驳回在后申请。

所以方法一就呼之欲出了，自己抢先申请商标。如果设计师们或所在公司抢先为设计作品申请商标注册，自然会让在后的申请不能得逞。

有人会说，即使自己不去注册商标，不是还有商标异议和商标无效宣告么？这就关系到发现的概率和处理的成本了。腾讯捂脸表情注册商标之所以引起这么大的关注，是因为这个表情广为人知，如果换成知名度没这么高的作品，会有人主动发现并告诉你吗？

如果不靠别人发现靠自己，要么购买商业商标监控软件，然而现有的商标监控软件大多只用来监测商标文字，几乎无法设置图形商标的监测条件；要么就要安排专人盯住商标局发布的每期商标公告查看，要知道商标局每个月发布四期商标公告，每期发布上万或上十万的商标初审公告，这么大的工作量根本不具有可操作性。

即使发现被人抢注的图形商标申请，商标异议和商标无效宣告的费用成本和时间成本有多大知道吗？商标异议和无效宣告的官费都高于注册商标的申请费，而这两个商标程序的商标代理费更是远高于商标注册的代理费，每个程序的费用成本都几乎是商标申请成本的4-5倍。再算上为此投入的人力成本呢？

再说时间成本，商标异议的正常审理期限是12个月，如果异议未能成功，再提无效宣告的正常审理期限是9个月。商战如战场，时间就是金钱，如果因为卷入重大的商标争议错过一些重要的商业时机，后果也不用多说了。

而自己抢先申请商标，有商标局的审查把关，在后申请想通过是很难的，发现的概率非常大，而且商标申请的各方面成本也远低于商标异议和无效宣告的成本。

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这个方法虽然道理简单，操作可行，可在现实中并不是所有人都会这么做。知识产权保护意识这么强的腾讯，为什么也没为捂脸表情注册商标呢？

因为商标注册有45个类别，为每个设计图形都注册全部45个类别也是很大一笔成本，如果设计作品数量比较多，比如微信的表情就有上百个，总不可能为数量众多的每一个作品都去注册45类商标，那要怎么办呢？

还得回到商标异议和无效宣告程序里来。要主张自己的在先著作权，必须得拿出著作权证据来，在商标异议和无效宣告程序里，最有效、最权威、最被认可的证据还是著作权登记证书。所以方法二就是尽早为自己的设计作品取得著作权登记证书。而且著作权登记的成本也要小于商标注册的成本。

为什么要强调尽早进行著作权登记呢？这里存在着三个时间关系，①作品设计完成时间，②作品著作权登记时间，③他人商标申请时间。

三者的关系是，①一定早于②和③，但②早于③和②晚于③的后果大不一样。

因为著作权采用自愿登记的原则，登记材料由申请人自主填写，版权局对登记材料也不进行审查，登记材料里的创作完成时间也存在不如实填写的可能性。

如果②早于③，就形成①早于②、②早于③的证据链，可以说明至少在他人商标申请以前自己已经完成了创作，著作权登记证书里的作品创作完成时间无论如何早于他人申请商标的时间。

如果②晚于③，就会陷入有理说不清的状况，商标申请人可能会质疑著作权登记证书上的创作完成时间是否真实，这就要求设计师必须得拿出设计时间的实锤证据，才能让商标申请人闭嘴，或者让法官信服。

这对那些没那么注意保存设计创作手稿、设计过程资料证据、设计完成时间的设计师和公司来说，拿出实锤证据可能就有一定难度了，到最后还可能饮恨败北。

以前述捂脸表情的商标申请为例，该商标的申请时间是2017年11月21日，如果腾讯能拿出该申请日以前的著作权登记证书，就可以三下五除二快速解决战斗。当然让腾讯拿出设计证据也不是什么难事，不过设计师们和公司要想想，自己能很快拿出证据吗？