商标申请被驳回，是每个申请人都可能遇到的情形。商标驳回的理由通常有：有近似商标、缺乏显著性、有不良影响等。

其中不良影响条款的来源是商标法第十条第一款，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，不得作为商标使用。这个条款的解释标准比较宽泛、笼统，并且经常随着形势和政策的变化而变化，让人难以捉摸。可参考本公众号之前的文章“马上风”等不良影响用语不能注册为商标。

近几年来网络小说在年轻人中非常流行，网络小说本身以及由网络小说改编的电影、电视剧以及网络游戏或手机游戏有着巨大的市场。但网络小说的名字，如果带有一些传统文化的痕迹，在申请商标往往就会被商标局以本文开头提到的“不良影响”的理由驳回。

比如网络小说《盗墓笔记》，从2007年开始到2016年，不断有各家公司试图将“盗墓笔记”注册为商标，均以失败告终。如下图的例子。

然而商标注册申请被驳回，是否就意味着这个商标不受保护了呢？答案是显然是否定的。商标只是众多知识产权中的一种，商标申请被驳回，只是意味着这个商标暂时无法受到注册商标专用权的保护，并不影响它同时受到其他知识产权的保护。

如果被驳回的图形商标是申请人的原创作品，它还受《著作权法》的保护；如果被驳回的文字商标是知名商品的特有名称，它还受《反不正当竞争法》保护。

1993年制定的《反不正当竞争法》第五条规定，

经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

　　（一）假冒他人的注册商标；

　　（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

　　（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

　　（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2017年新修订的《反不正当竞争法》第六条规定，

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

　　（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

　　（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

　　（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

　　（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本文为了行文方便，仍然沿用修订前的“知名商品的特有名称”。

“鬼吹灯”案例

又比如知名网络小说《鬼吹灯》。《鬼吹灯》作者是张牧野（笔名“天下霸唱”），主要内容是盗墓寻宝，是一部极为经典的悬疑盗墓小说，这部小说也迅速成为了图书销售排行榜的榜首。共包括：鬼吹灯1精绝古城、鬼吹灯2龙岭迷窟、鬼吹灯3云南虫谷、鬼吹灯4昆仑神宫、鬼吹灯5黄皮子坟、鬼吹灯6南海归墟、鬼吹灯7怒睛湘西、鬼吹灯8巫峡棺山共8部小说。

2015年09月30日，根据小说《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》上映。2015年12月18日，由天下霸唱编剧、乌尔善执导的现实奇幻巨制鬼吹灯之《寻龙诀》于当日公映。

2007年9月11日，上海玄霆公司共8次在不同的商品类别上申请“鬼吹灯”标识为注册商标，商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回。

“鬼吹灯”商标申请被驳回，是不是“鬼吹灯”这个名称就不受保护，别人都可以随便用了呢？

2017年1月3日，爱奇艺网站上开设了一部名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，该专栏中显示涉案影视剧的主演为王大陆、金晨、张鑫，同时在该专栏中也发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》先导介绍片”及诸多片花。

爱奇艺在先导片中使用“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”、“《鬼吹灯》剧组伙食棒王大陆吃小孩发胖”、“《鬼吹灯》主创釆访鬼吹灯片场欢乐多”、“《鬼吹灯》导演谈角色不一样的鬼吹灯”等用语。

2017年2月，原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司在江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，将爱奇艺公司、浙江东阳公司及张牧野告上法庭。

2017年11月，徐州中院作出一审判决，认定“鬼吹灯”构成知名商品特有的名称；被告爱奇艺公司、张牧野立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；被告北京爱奇艺公司赔偿原告经济损失人民币150万元。

适用限制

有人可能注意到了，2007年1月《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。

这条规定的意旨在于，即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征，但如该商品名称属于商标法中不得作为商标使用的情形，当事人亦无权依照知名商品特有名称获得保护。

上述案例中的被告在答辩中也提出此一理由，认为“鬼吹灯”在申请商标时，商标局已经认定其具有不良影响，属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，无法构成知名商品特有的名称。

徐州中院在判决中认为，从“鬼吹灯”这个词的起源、创作人的主观目的、相关公众的一般认知和对社会公共秩序造成的影响看，“鬼吹灯”用作网络小说的名称不会产生不良影响。

此外，商标局对“鬼吹灯”商标的驳回理由“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”没有经过司法审查，不能作为当然的依据。因此“鬼吹灯”构成知名商品的特有名称。

本案生动地说明了被商标局驳回的商标申请，仍然可以适用反不正当竞争法来进行保护。

“特种兵”案例

湛江市苏萨食品有限公司2010年3月开始使用“特种兵生榨椰子汁”包装装潢，2013年开始进行大量的使用和宣传。

2015年苏萨公司发现被告恒大公司委托被告彭城堂公司生产的“生榨椰子汁”使用了与其产品相似的包装装潢，格伦中心销售了被控侵权产品，因此提起诉讼，请求判令各被告，停止侵权、赔偿损失。

江苏省高院再审判决被告构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

而苏萨公司在第32类饮料类别上申请的“特种兵”商标被商标局以具有不良影响为由驳回。

苏萨公司不服，再经过商评委、北京知识产权法院的审理，一直上诉到北京高院。

苏萨公司的理由是，苏萨公司的其他“特种兵”商标已经被商评委会核准注册；江苏省宿迁市、镇江市、苏州市、扬州市、南京市法院的诸多判决，均将“特种兵生榨椰子汁”作为知名商品予以保护。

然而北京高院认为，“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响。

其他民事判决的相关认定与本案的审理没有必然联系，不是审查本案被诉决定的当然依据；其他商标的注册未经司法审查，亦不属于本案申请商标应当予以核准注册的当然依据。因此判决驳回上诉，维持原判。

这个判决也就从司法审查的角度上最终认可了商标局的驳回理由，即“特种兵”商标用在饮料上属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。

根据前述《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，这也就意味着“特种兵”商标既无法得到注册商标专用权的保护，也无法得到反不正当竞争法中知名商品的特有名称的保护。

知元评析

总结以上两个案例，对商标局以商标法第十条第一款"不得作为商标使用的标志"驳回，比如经常使用的“有其他不良影响”为理由驳回的商标，不必悲观。

因为申请人还可以借助反不正当竞争法中“知名商品特有的名称”来对该商标进行保护。因为在审理民事案件法院看来，商标局认有具有不良影响的驳回理由并没有经过法院的司法审查，不是法院判决的当然依据，法院会根据实际案情来决定是否构成知名商品特有的名称。

而且申请人对具有不良影响的商标驳回决定最好不要走到行政诉讼的程序，知元商标认为，一旦经过北京知识产权法院或北京高院的司法审查认定该商标具有不良影响的驳回理由有效，再想通过知名商品特有的名称来进行保护就比较困难了。

最后还要提醒的是，并不是所有因为不良影响被驳回的商标，都可以自动地通过知名商品特有的名称来获得保护，因为主张这个理由的前提是，你的商品得是知名商品，即使按修订后的反不正当竞争法，也得是有一定影响的商品。如果你的产品或服务籍籍无名，主张这个权利也是有很大难度的。