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每周评论:从“大午粮液”到“九粮液”

发布时间:2022-04-13 18:42:06             来源:ivy

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以数字(无论是阿拉伯数字还是汉字)开头的商标,一旦有了名气,大都逃不掉被人按数字序号仿冒的命运。你用“六个核桃”,我就用“七个核桃”、“八个核桃”、“九个核桃”;你叫“五粮液”,我就叫“三粮液”、“六粮液”、“七粮液”、“八粮液”、“九粮液”(据信,白酒上的“一粮液”、“二粮液”、“四粮液”、“八粮液”和“十粮液”已被“五粮液”商标的所有人宜宾五粮液股份有限公司注册了)。最近,最高人民法院再审撤销了北京高院一个关于“九粮液”商标侵权的二审判决,禁止被诉侵权人在白酒上使用或突出使用“九粮液”商标,并赔偿权利人五百万元。


根据裁判文书的记载,被诉侵权人甘肃滨河食品工业(集团)有限公司(下称滨河公司)在白酒上注册有“滨河九粮液”商标,曾经申请过“九粮液”被驳回。法院查明,滨河公司被诉侵权商品上使用的标识是“滨河九粮液”或“九粮液”,“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出。在这一事实上,一审、二审和再审法院的认定是一致的,分歧主要在于近似性或混淆可能性的判断上。


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由于该案适用的是2001年修改的商标法,其第52条第(一)项并没有像现在的第57条第(二)项那样,把“容易导致混淆”作为侵权构成要件。实务中的做法通常是,把“容易导致混淆”亦即混淆可能性作为判定商品类似或商标近似的一个考虑因素。就商标近似而言,法院要求的是足以导致混淆的近似,也就可能存在着所谓的“近似但不混淆”的情形。当然,在2013年修改之后,这个情形在法理上不应当存在了,因为近似与混淆可能性已经分别成为两个独立的构成要件,在判断近似性时不应当再考虑公众混淆的问题。北京一中院认为:五粮液公司提交的证据可以证明其“五粮液”商标经过长期使用已具有很高知名度,虽然被诉侵权商品中所使用的“滨河九粮液”与上述两“五粮液”注册商标较为近似,但“五粮液”商标所具有的知名度使得酒类商品的相关公众在看到被诉侵权商品上的上述标志时,虽通常会联想到五粮液公司的五粮液商标,却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液公司生产或与五粮液公司具有特定联系。这给人一种怪怪的感觉,似乎是在说原告的商标知名度越高,相关公众被误导的可能性就越低。这种说法如果成立的话,意味着知名度越高的商标,保护范围就越小。


北京一中院的意见得到了北京高院的支持,但被最高法院推翻。最高法院认为,被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”相比,仅一字之差,且区别为两个表示数字的文字,同时使用在酒类商品上,易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。相对于一审和二审,最高法院的结论可以说是中规中矩、不偏不依,而北京一中院和北京高院考虑问题的方式,则有点儿奇怪。原告商标的知名度越高,保护强度越高,才符合常理。这让我们想起了2017年最高再审的一个也涉及到五粮液商标的案件——“大午粮液”案。

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这个案件的一审原告也是五粮液公司,被告之一是河北大午酒业有限公司。后者的关联企业拥有并授权其使用“大午”图文商标,五粮液公司提供的大午公司的产品大概是这个样子【见下图1】。该案还涉及到广告宣传的问题,被诉的广告宣传中有“孙氏家酒大午粮液,打造老百姓喝得起的五粮液”、“五粮液产地四川宜宾酿造”、“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”。一审及二审法院都认定大午公司侵权,但最高法院推翻了两审法院的认定。最高法院认为:被诉侵权人享有在白酒产品上使用其“大午“文字及图形商标的权利;在白酒行业中,存在其他含有“粮液”字样、使用注册商标+粮液作为商品名称的产品,“粮液”并非五粮液白酒的专有名称;被诉侵权人在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识,与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同,不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。


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最高法院在“九粮液”案中说,“九粮液”与“五粮液”仅一字之差,且区别为两个表示数字的文字。根据最高法院在裁判文书中的表述,“九粮”与被诉侵权商品的由九种粮食作为原料有关。但最高法院指出,在此情况下即便滨河公司有权在其商品上对其组成成份予以标注,但其标注方式有多种选择,而非仅可使用“九粮”,其选择“九粮”显然具有搭五粮液公司“五粮液”便车的恶意。有趣的是,在“大午粮液”案件中,最高法院把“粮液”当成白酒行业中一种常见的标注商品名称的用语。按照这种解释,“五粮液”商标的中心词应当是“五”,而“九粮液”商标的中心词则应当是“九”。


“大午粮液”与“五粮液”的关系,似乎取决于我们在读的时候如何停顿。如果读成“大午-粮液”,至少听起来与“五粮液”还是有很大不同的。但如果读成“大-午粮液”,那听起来就是五粮液还有大小之分似的。大午公司在广告中一再提及五粮和五粮液,我们究竟该读为“大午-粮液”呢还是“大-午粮液”?或者按照“九粮液”的方式,读成“大午粮-液”呢?


如果最高法院在审理“大午粮液”案时看到下面两幅图片,会不会对“大午粮液”的读法有所改变呢?【见下图2、3】


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大家再仔细看看“大午”商标中的图形部分,视觉效果像不像一个“W”呢?【见下图4】


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