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知识产权高额索赔的利器---利润率

发布时间:2022-03-22 19:58:37             来源:ivy






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近期研读了很多知识产权高判赔案件,可以发现一个共同点:法院非常重视利润率,根据利润率判决侵权者承担高额赔偿,因此利润率绝对是索赔利器,值得重视和研究。

关于利润的若干分类及计算方法


说到利润率,首先得从利润说起。知道了利润,利润率就可以计算出来。利润是财务会计的专业术语,可以有不同的分类和计算方法,具体来说包括:


毛利润=销售收入-直接成本(不包括企业的管理费用、财务费用、销售费用、税收等)


营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用-资产减值损失+公允价值变动收益(-公允价值变动损失)+投资收益(-投资损失)


利润总额=营业利润+营业外收入-营业外支出


净利润=利润总额-所得税费用


最高院司法解释中关于“利润”的不同规定


在最高院相关的司法解释中,没有明确说明采取上述的哪一个利润。


《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条有明确规定:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”


《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定:专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。


专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。


分析以上的司法解释,可以看到相关用词并不是统一的表述,分别用到了单位利润、合理利润、销售利润,尤其是合理利润,具有一定的模糊性和裁量权。


最高院在“长城牌”商标案中关于“利润”的解释


早期的案例还没有出现“利润率”,出现的是“利润”,上述司法解释中提到了两个利润,一个是侵权商品的利润,如果在该利润无法查清的情况下,则按照正品的利润来计算。


最高人民法院在(2005)民三终字第5号“长城牌”商标案中详细解释了是如何通过利润来计算损害赔偿金额。


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通过表格可以看出,中粮公司在一、二审分别提出了三种计算方法,具体包括:


第一种:中粮公司认为嘉裕公司平均销售价格为24.5元,成本为7.75元,每瓶获利16.75元,其依据为嘉裕公司价目表,但对于该价目表是否为嘉裕公司所有,并无证据证明,法院不予采信。


第二种:在二审审理中,嘉裕公司认为其平均销售价格为17.17元,成本为12.4738元,获利4.7491元,其依据为对其随意抽取的五份发票的统计分析。因嘉裕公司无法说明该计算方法的客观合理性,法院不予认定。


第三种:在二审审理中,中粮公司向本院提出其普通葡萄酒产品的利润为每瓶11.3元。由于嘉裕公司的侵权产品销售利润无法确定,嘉裕公司又无证据和充分理由否认中粮公司注册商标商品的单位利润,在综合考虑相关因素的基础上,法院认为中粮公司提供的单位利润基本合理,故予以认定。


本案可以看出,法院首先考虑的是被告的侵权产品的利润,如果被告怠于举证,不积极举证说明侵权产品的利润,导致利润无法确定的,则法院就会考虑原告的注册商标商品的单位利润。如果被告无证据和充分理由否认原告注册商标商品的单位利润,则法院通常就会予以认定。


广东高院对于“利润”的分析


在(2011)粤高法民三终字第143号案中,广东高院认为:我国现行商标法及实施条例和最高人民法院司法解释均没有明确以毛利润或者纯利润作为商标侵权获利。


目前可供参考的是国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》以及最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复》,前述意见中提出侵权人侵权期间因侵权所获得的利润,一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。前述批复中认为侵权所获得的利润是指除成本和税金以外的所有利润。因此,本案无论以黑牛公司或者菊乐公司所主张的利润计算方式,均与该意见和批复的计算方法不同。

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在该案中,黑牛公司提供了光明乳业股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司、广西皇氏甲天下乳业股份有限公司的利润率,这些公司的平均毛利率约为30%,并主张按此计算。


菊乐公司则以该公司提供的2008、2009、2010年财务审计报告为依据,认为该公司的纯利润率为3%左右,主张利润应当以此为依据计算。


鉴于菊乐公司所主张的纯利润率是该公司所有生产经营活动的纯利润率,并非本案被控产品的利润率,不能确切反应被控产品的实际利润,而乳制品行业中其他企业的年度报告中的毛利润的计算并没有减去税金,故也不能准确反应被控产品的实际利润。


在此情况下,原审法院以双方当事人无争议的被控产品的销售数额7669万元为基础,参照各方关于利润率的计算意见,综合考虑菊乐公司的规模大、侵权时间较长、销售网络遍及全国二十多个省市自治区以及目前证据无法准确计算菊乐公司侵权产品的利润的实际情况,确定赔偿额为1000万元,并无明显不当。


从上述判决可以看出,法院既没有采纳原告主张的毛利率,也没有采纳被告的公司纯利润率(反映不出被控侵权产品的实际利润),法院最终是参照各方关于利润率的计算意见,综合侵权情节确定赔偿金额1000万元。

《最高人民法院公报案例》对于利润率的计算方式


在2018年第10期《最高人民法院公报》案例,江苏天容集团股份有限公司诉湖南昊华化工有限责任公司不正当竞争纠纷案中,法院进一步对利润率的计算方式进行了详细说明。

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原告天容公司主张,应当按照毛利率计算损害赔偿金额。被告昊华公司主张,毛利率未扣除企业经营中所产生的费用,不应以毛利率计算赔偿金额。


法院认为,企业在经营中需缴纳相应的税金,支出相应的费用,尤其是销售费用、管理费用、财务费用在企业正常支出中通常占有相当大的比例。由于计算毛利润时未扣除营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用,故企业的毛利润和营业利润一般都存在较大的差距。

因本案被告除了生产销售侵权商品,还有其他正常的经营业务,涉案商品的货值仅占其营业收入的一小部分,被告并非以侵权为业,故本案按照营业利润计算赔偿金额更为合理。


原告天容公司的年度审计报告中有杀螟丹的营业收入和营业成本,计算杀螟丹的营业利润时,还应根据杀螟丹的营业收入占企业营业收入的比例,扣除相应的营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用。杀螟丹的营业利润率=[杀螟丹的营业收入-杀螟丹的营业成本-(营业税金及附加+销售费用+管理费用+财务费用)×杀螟丹的营业收入/企业总营业收入]/杀螟丹的营业收入。


以2012年度为例,原告营业收入为人民币199980695.72元,营业成本为人民币164659114.76元,营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用共计19495987.72元,杀螟丹的营业收入为人民币110427932.34元,杀螟丹的营业成本为人民币87794178.03元。


根据上述计算公式,该年度原告杀螟丹的营业利润率10.75%。根据上述计算公式,同样可计算出原告2013年度杀螟丹的营业利润率为11.45%,2014年度杀螟丹的营业利润率为33.24%。


可以看出,法院在计算原告杀螟丹的营业利润时,没有采纳原告主张的毛利率来进行计算赔偿金额,而是根据原告杀螟丹的营业收入占企业营业收入的比例,扣除相应的营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用,最终算出营业利润率。

上市公司利润率及参考同行业经营者利润率的具体方法


a. 上市公司利润率


如果原告是上市公司的,可以直接提交上市公司的年度报告中公布的利润率作为证据。比如在(2018)浙民终20号案中,根据老板电器公司2015年、2016年年度报告,其公司2014年、2015年、2016年的营业利润分别为17.93%、20.98%和23.02%。


法院认为,香港老板电器、厦门乐保德公司和嵊州乐保德公司作为专门以生产销售ROBAND系列侵权产品为业的企业,其利润率理应高于规范经营的上市公司,故权利人关于按照老板电器公司的营业利润率计算侵权获利的主张应予支持。


b.参考同行业经营者利润率


除了原告自行提供利润率数据,参考同行业经营者,尤其是上市公司的年报中关于利润率的数据是非常好的办法。一般情况下,原告应该与该同行业其他经营者具有一定的可比性,其数据才具有参考价值。


在(2016)苏05民初41号案中,据中国林产工业协会出具的证明可见,巴洛克木业公司在地板行业中处于领先地位,其行业地位与大自然家居、大亚圣象、德尔地板等公司在某种程度上具有一定的可比性。


而德尔公司和巴洛克木业公司在业务结构上相似,两者均是以地板类产品作为主营业务,地板类产品的销售收入均占总营业收入的90%以上。


两公司在公司规模上相似,德尔公司2015年总营业收入约8.4亿元,2014年6.8亿元,巴洛克木业公司2015年总营业收入约6.3亿元,2014年约6.5亿元。两家在业务结构和公司规模上均相似的企业关于同类产品的净利润率的数据应具有一定的可参考性。德尔公司地板产品2015年的净利润率为16.25%,2014年为18.97%。巴洛克木业公司在本案中按照10%的净利润率进行主张,远低于同行业同类企业,也低于其经销商到庭陈述的数据。


综上,苏州中院认为巴洛克木业公司主张以10%的净利润率计算其销售收入减少的实际损失有事实依据,应予支持。江苏高院(2017)苏民终1297号民事判决维持一审判决。


从以上两个案例可以看出,如果原告是权利人的话,其年报的营业利润率通常可以得到支持。就算权利人不是上市公司,如果其行业地位与上市公司在业务结构、公司规模等方面具有一定的可比性,法院通常也会予以支持。


被告自认的利润率判断标准


a. 没有合理理由,当事人的陈述禁止反悔。


在(2017)鲁民终1651号案中,被上诉人建秋公司的法定代表人纪涛及其委托诉讼代理人许宁海到庭参加诉讼。


关于利润率,建秋公司法定代表人二审庭审中陈述其公司利润率为5%,建秋公司在庭后质证时又主张其法定代表人不懂财务,5%是想当然的陈述,实际利润率并没有这么高。


对此,山东高院认为,建秋公司对其当庭陈述予以否认,但并未提交证据作出合理解释,而根据西门子公司、西门子中国公司提供的电梯行业相关上市公司的财务报表,能够佐证该行业毛利润率在35%左右,即使扣除相关费用,利润率也应该高于建秋公司自认的5%,故本院确认建秋公司的利润率应不低5%即使按照建秋公司陈述的利润率5%计算,建秋公司侵权期间的获利亦已超过了西门子公司、西门子中国公司主张的人民币200万元。


b. 被告虽然自认利润率,但是明显不合理的,法院可以酌情予以调整。


在(2016)鲁民终1364号案中,涉及到被控侵权商品的利润率。明兴达公司二审自认被控侵权商品利润率为20%,量子公司主张利润率高达40%。


山东高院认为:考虑到明兴达公司系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售,并无研发投入和开拓客户的成本,故本院确定明兴达公司利润率不低于30%。以利润率30%计算,明兴达公司2011年7月前的侵权获利就高达3266.328万元(988台×11.02万元/台×30%)。


即使按照明兴达公司现有销售发票和合同对应的100台甲带式给料机计算,其获利也高达330.6万元(11020458.92元×30%),故一审法院确定明兴达公司赔偿300万元并无不当。


且在一审法院确定赔偿数额300万的情形下,明兴达公司消极举证,并未提供证据证明实际销售情况,在本院多次释明下,其仍未积极提供真实的财务资料来证明其真实销售情况,该怠于举证的行为也能够证明其实际获利大于一审法院确定的赔偿数额。


从以上两个案例可以看出,对于被告自认的利润率,法院的态度是比较灵活的。一方面不允许被告无正当理由随便就其陈述反悔;另一方面,如果被告陈述的利润率明显过低的话,法院也会酌情予以调整。